BAG: «Junges dynamisches Team» ist Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit seinem Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – für Klarheit bezüglich einer lange umstrittenen Frage im Bereich der Alterdiskriminierung durch sehr gängige Formulierungen in Stellenausschreibungen gesorgt.

Das BAG stellt seiner Entscheidung folgenden Orientierungssatz voraus:

Die Formulierung in einer Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters i.S.v. § 3 I AGG und ist deshalb geeignet, die Vermutung i.S.v. § 22 AGG zu begründen, dass ein/e Bewerber/in im Stellenbesetzungsverfahren wegen seines/ihres Alters benachteiligt wurde.

Die Frage, ob die Formulierung „junges dynamisches Team“ in einer Stellenanzeige ein Indiz für eine Diskriminierung älterer Bewerber darstellt, war lange Zeit umstritten. Mit der jetzigen Entscheidung des BAG ist sie für die Praxis beantwortet. Nach Ansicht des BAG enthalte diese Formulierung in der Stellenanzeige die Botschaft, dass die Mitglieder des Teams jung sind und ein Bewerber gesucht werde, der ebenfalls jung ist.

Dementsprechend sollten diese und ähnliche Formulierungen keinesfalls mehr in Stellenanzeigen verwendet werden.

Zur Kündigung von sog. „Low-Perfomern“

Immer wieder fragen mich Arbeitgeber, ob man Arbeitnehmer, mit deren Leistungen man unzufrieden ist („Low Perfomer“), kündigen kann.

Eine gesetzliche Definition des „Low Performers“ gibt es nicht. Unter einer „Low Perfomance“ versteht man im arbeitsrechtlichen Sinn regelmäßig die Nicht- sowie die Minderleistung eines Mitarbeiters.

Sofern ein Arbeitnehmer gar keine Arbeitsleistung erbringt, verletzt er seine arbeitsvertragliche Leistungspflicht. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber bei nachweisbarer Nichtleistung des Arbeitnehmers berechtigt sein, diesen abzumahnen und bei wiederholtem Verstoß auch ordentlich oder außerordentlich zu kündigen.

Komplexer sind die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht gänzlich verweigert, sie aber jedenfalls nicht so erbringt, wie es der Vorstellung seines Arbeitgebers entspricht. Hier stellt sich sodann zunächst die Frage, was der Arbeitnehmer überhaupt leisten muss.

Die Beurteilung der Arbeitsleistung ist schon deshalb schwierig, weil der Arbeitnehmer keinen bestimmten Erfolg schuldet. So betont auch das BAG in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen, dass der Arbeitnehmer bereits dann seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllt, wenn er „unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit“ arbeite. Auf dieser Basis ist nur dann eine Kündigung möglich, wenn der Arbeitnehmer entweder nicht steuerbar zu „seiner Normalleistung“ außerstande ist (personenbedingte Kündigung) oder vorwerfbar fehlerhaft arbeitet (verhaltensbedingte Kündigung). Arbeitgeber können sich wegen des subjektiven Kriteriums somit bei der Beurteilung eines „Low Performers“ nicht allein objektiv an „Outperformern“ orientieren. Mitarbeiter sind nämlich nicht dauernd zu objektiven Spitzenleistungen verpflichtet; auch einem noch so sorgfältig arbeitenden Mitarbeiter können und werden natürlich gelegentliche Fehler unterlaufen. Nicht jede unterdurchschnittliche Leistung kann daher aus arbeitsrechtlicher Sicht schon eine „Low Performance“ darstellen.

Aber wann liegt dann eine „low performance“ vor? Nach der Rechtsprechung müssen Arbeitgeber immer zunächst eine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer bilden und innerhalb dieser die zu erwartende Durchschnittsarbeitsleistung definieren. Trotz des subjektiven Ausgangspunkts ist dem Arbeitgeber daher ein Rückgriff auf die Leistung vergleichbarer Mitarbeiter möglich. Dabei können verschiedene Kriterien herangezogen werden. Reagieren kann der Arbeitgeber bei deutlicher Überschreitung einer Fehlerquote (qualitative Minderleistung) bzw. Unterschreitung der Leistung (quantitative Minderleistung) vergleichbarer Mitarbeiter.

Eine relevante Minderleistung nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer über einen repräsentativen Zeitraum um ca. ein Drittel unterschreitet. In diesem Fall kann der Arbeitgeber berechtigt sein, den Arbeitnehmer bei einer vorwerfbaren Pflichtverletzung abzumahnen und gegebenenfalls auch verhaltensbedingt zu kündigen. Arbeitgeber müssen aber auf jeden Fall den Gründen für eine festgestellte Minderleistung nachgehen. Dies ist vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich. Nach der Rechtsprechung berechtigt allein die Feststellung einer objektiv vorliegenden Minderleistung den Arbeitgeber noch nicht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Ursachenforschung setzt regelmäßig bei der Frage an, ob der Arbeitnehmer will, aber nicht kann (personenbedingte Kündigung), oder der Mitarbeiter kann, aber nicht will (verhaltensbedingte Kündigung).

Wegen der bestehenden Unsicherheit, ob der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit vorwerfbar nicht ausschöpft oder schlicht trotz Anspannung aller Kräfte nicht mehr zu leisten imstande ist, sollten Arbeitgeber beim Ausspruch einer Kündigung wegen „Low Performance“ sehr vorsichtig sein. Eine personenbedingte Kündigung (Arbeitnehmer will, aber kann nicht) ist hierbei noch sehr viel schwieriger durchzusetzen als eine verhaltensbedingte Kündigung (Arbeitnehmer kann, aber will nicht).